Ilustración Silvio Vela

Por Jaime Araujo Rentería*
Especial para El Diario Alternativo

A los gobiernos de todos los niveles, comenzando por el Presidente, los gobernadores y los alcaldes que quieren con la pandemia convertirse en pequeños dictadorzuelos, debemos recordarles que aun con pandemia deben respetar los derechos de los ciudadanos, comenzando por el de la protesta social y muchos otros que no pueden ser ni siquiera tocados ni limitados.

Cuando se dialoga con otra persona lo primero que debemos determinar es sí estamos hablando de cosas distintas o de la misma cosa, o tema, si por ejemplo, los dos estamos hablando de la propiedad agraria, los dos podemos estar hablando de la misma cosa, pero con enfoques completamente distintos: yo hablo de la propiedad agraria afirmando que debe darse tierra a muchos propietarios, y la otra persona puede hablar de la propiedad agraria defendiendo el latifundio.  Como se puede observar, es posible que dos personas estén hablando de dos temas completamente distintos o hablando del mismo tema, pero desde dos enfoques completamente diversos.  En el primer caso del ejemplo, se trata de un enfoque democrático; y en el otro caso se trata de un enfoque antidemocrático o conservador.

Lo mismo puede suceder cuándo tenemos que enfrentar situaciones excepcionales o extraordinarias dentro del Estado de derecho, como la pandemia de la Covid-19, ya que podemos enfrentarla con un enfoque democrático o con un enfoque antidemocrático o dictatorial, por fuera del Estado de Derecho.  

Toda constitución recoge en su seno la existencia de dos situaciones opuestas: la normalidad y la anormalidad o crisis. La constitución para épocas de normalidad y la constitución para épocas excepcionales, como la Covid-19. Crisis que puede tener como causa un hecho interior, uno exterior, o ambos. Este ordenamiento de excepción se conoce con diversos nombres: estado de sitio, estado de asedio, estado de emergencia (sanitaria como la de la Covid-19), conmoción interior o exterior; estado de guerra, etc.

Como consecuencia de la declaración de un estado de excepción o crisis, se concentra un gran poder en la rama ejecutiva del poder público, que se convierte en legisladora y correlativamente se restringen algunos derechos de los ciudadanos. Esto constituye una paradoja ya que el estado de derecho no debe permitir que el gobierno legisle, pues esto es propio de las dictaduras y atenta contra el principio fundamental de la separación de poderes. Los estados de excepción son una especie de “Dictadura constitucionalizada” y es la razón por la cual a los gobiernos les complacen los estados de excepción, porque se convierten en legisladores y pueden restringir derechos de los ciudadanos, es su cobertura para legalizar sus peores abusos y las más grandes violaciones de los derechos humanos.

Sin embargo, a los gobiernos de todos los niveles, comenzando por el Presidente, los gobernadores y los alcaldes que quieren con la pandemia convertirse en pequeños dictadorzuelos, debemos recordarles que aun con pandemia deben respetar los derechos de los ciudadanos comenzando por el de la protesta social y muchos otros que no pueden ser ni siquiera tocados ni limitados como son:

El derecho a la vida y a la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles; el derecho al habeas corpus. Tampoco podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos, como la tutela. 

Muchos funcionarios, se han dedicado a utilizar métodos autoritarios y a dar exclusivamente órdenes de restricción de los derechos de los ciudadanos, olvidando que hay otras maneras, más democráticas y más respetuosas de los derechos humanos, que debe utilizarse aún en los momentos de crisis como los que estamos afrontando. Dan órdenes, desde arriba, para restringir derechos y utilizan la represión, olvidando la situación real de las personas, las medidas concretas y las acciones inmediatas para tratar de ayudar de verdad a las personas de carne y hueso y dentro de estas a las más débiles y especialmente a las más vulnerables económicamente. Unos ejemplos, nos ayudan a ver lo equivocado que están haciendo.

Es fundamental, que todas las autoridades colombianas, comenzando por el gobierno nacional y terminando en los alcaldes, entiendan que para enfrentar esta crisis, o cualquier otra que se presente, incluida la más grave que puede ser la guerra, se debe hacer respetando los derechos de los colombianos, desde una concepción democrática y no desde una autoritaria y represiva; y teniendo siempre presente nuestra Constitución Nacional, que tiene unos principios o valores muy claros para enfrentar todas las crisis, haciéndolas compatibles con los derechos. No sobra recordar que nuestro sistema constitucional hay una distinción clara entre los conceptos de pérdida de un derecho, suspensión de un derecho y limitación del derecho.

En Colombia la pérdida o privación de un derecho, sólo pueden hacerlo las autoridades judiciales, y por lo mismo no la pueden hacer los gobiernos, ni el nacional ni mucho menos los gobiernos locales, por muchos votos que tengan. En los estados de excepción, como el que decretó recientemente el gobierno nacional, la Constitución Nacional no permite al gobierno que prive de derechos, ni siquiera que pueda suspender derechos y eso está expresamente establecido en el numeral 2 del artículo 214 de nuestra constitución; de modo que las únicas facultades que tiene el gobierno nacional, es la de limitar o condicionar el ejercicio de ciertos derechos; pero siempre sobre la base de que el derecho se puede ejercer y se puede ejercer aun que se le impongan ciertos gravámenes.

Como lo advertimos desde que comenzó la pandemia, por esa razón era inconstitucional la “Privación de la libertad” de los abuelitos que no podían salir a la calle, estando sanos y pudiendo adoptar medidas de bioseguridad, bajo el pretexto de protegerlos en su vida. Como era inconstitucional la propuesta de ciertas funcionarias y políticos de cerrar aeropuertos para impedir el ingreso de los colombianos que se encontraban en el exterior. Esto, no podía hacerse a la luz de la Constitución actual, ni por el Presidente, ni por los alcaldes, ni por los gobernadores, y ni siquiera a través de una ley de la República, ya que el artículo 24 de la Constitución establece que todo colombiano tiene el derecho fundamental a entrar y salir del territorio nacional y lo que es más importante, a circular libremente por el territorio nacional.

Como fue inconstitucional la amenaza, al inicio de la pandemia que hizo el fiscal General de la Nación, de enviar a la cárcel a todos los colombianos que estaban en la calle, sanos y con medidas de bioseguridad, ejerciendo el artículo 24 de la constitución, que permite circular libremente a los colombianos por el territorio nacional. Y mucho más lo fue la petición que hizo el gobierno por boca del minsalud, de que los jueces no aceptaran tutelas, relacionadas con la Covid-19. Como es inconstitucional que el presidente de la República pueda escoger su propio juez de tutela, pues mañana también podría decir que sus actos no pueden ser tutelados o que respecto de sus actuaciones ningún juez es competente para juzgarlas y por esa vía habremos regresado a la monarquía absoluta.

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Volviendo al tema de la protesta social, hay que recordar que el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente está expresamente consagrado en el artículo 37 de la Constitución Política, y ha sido reconocido por la Corte como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión y un medio para ejercer los derechos políticos. Y que ese artículo a diferencia del artículo 46 de la Constitución anterior, que no incluía un derecho a la manifestación y otorgaba amplias facultades a las autoridades para disolver las reuniones, la Constitución de 1991 garantiza expresamente la protesta social. En ese sentido ha dicho la Corte que:

Dentro de un régimen jurídico pluralista que privilegia la participación democrática y que además garantiza el ejercicio de otros derechos de rango constitucional como la libertad de locomoción (art. 24, CP) y los derechos de asociación (artículo 38, CP) y participación en los asuntos públicos (artículos 2 y 40, CP), la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades que ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades”.

La protesta social, además de hacer parte del derecho a la libertad de expresión, es un instrumento indispensable de participación política para todos los sectores de la sociedad. Y se debe considerar la importancia fundamental de la participación política en una sociedad abierta y democrática frente a posibles afectaciones leves de derechos fundamentales como la libre circulación. Así, aunque la tranquilidad y el desarrollo normal de la vida urbana son objetivos constitucionales importantes, en general las autoridades deben abstenerse de restringir las reuniones y manifestaciones por el simple hecho de causar incomodidades. Para ejercer este derecho solo se exige un aviso previo con 48 horas de anticipación y no necesita permiso de ninguna autoridad.

A los ciudadanos nos toca estar vigilantes para que ningún gobierno de ningún nivel nos quite el derecho a la protesta social. Ahora mucho más, cuando la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia garantista de los derechos humanos en los estados de excepción, por una peligrosa para el respeto de los derechos humanos ya que sustituyo el control estricto que se aplicaba en estos casos, por uno “flexible” como lo declara expresamente en la sentencia C-147 de 2020, que estudio la declaratoria de Pandemia por Covid-19:

(…) la Corte en esta ocasión sobre los decretos legislativos o de desarrollo de la EES, ejercerá el control constitucional que le corresponde, con una amplia flexibilidad, pues la magnitud de esta crisis no tiene antecedentes en los tiempos recientes, de allí que el escrutinio que haga este Tribunal en cuenta la amplia capacidad de acción que acompaña al señor Presidente de la República, de cara a los remedios que estime necesarios para conjurar la crisis, en tanto y cuanto estos guarden la razonable conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del EES..”

Esto es bueno para el gobierno de turno, pero muy malo para los derechos de nosotros, los ciudadanos. Por eso podemos concluir que nos toca estar doblemente vigilantes del gobierno y de la Corte, para que esta no vuelva a ser “flexible” sino estricta en la protección de nuestros derechos durante los estados de excepción. El argumento de lo excepcional o excepcionalísimo de la situación, es precisamente el supuesto de todo estado de excepción y no puede servir también para relajar su control. Como dijera el Magistrado Manuel Gaona: “Lo que la Carta ordena a la Corte es que proteja la Carta y no que le haga la corte a quienes violan la Carta”. Necesitamos que la Corte sea de verdad Corte y no Cortesana del gobierno de turno.

*Jaime Araujo Rentería ha sido magistrado de la Corte Constitucional